Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendeu que o contribuinte pode aproveitar créditos de ICMS referentes à aquisição de energia elétrica para a produção de gases que acabam perdidos no processo produtivo.
O tema era objeto de divergência interna naquele Tribunal Superior, que pacificou a questão em favor do contribuinte, segundo a qual os créditos são devidos, ainda que esses gases não sejam comercializados, por serem dissipados no processo de produção. Isso porque a energia elétrica foi efetivamente usada na industrialização.
O posicionamento divergente entendia que os gases perdidos não geram o creditamento do imposto justamente por não serem comercializados e, com isso, não serem alvo de tributação.
Para o contribuinte, o crédito de ICMS é devido porque os gases perdidos no processo de industrialização – denominados de gases ventados – não são objeto de perecimento, deterioração, inutilização ou extravio. Em vez disso, caracterizam-se como rejeito.
Por sua vez, o Fisco defendeu que não importa se os gases ventados fazem parte do processo produtivo. O importante é que a energia elétrica foi empregada para produzir tais gases que não foram tributados. Assim, o estorno dos créditos é devido.
A legislação de regência correlata ao tema determina que “a energia elétrica consumida na industrialização é considerada insumo indispensável, permitindo o creditamento de ICMS mesmo que parte dos produtos não seja comercializada.”
Ainda, a liberação dos gases ventados na produção industrial de gases é procedimento necessário e não caracteriza circulação de mercadoria, o que atrai a aplicação da lei.
Por fim, prevaleceu o posicionamento do Contribuinte, onde se considerou que os gases ventados são considerados descartes do processo produtivo de gases industriais e medicinais, por não atenderem aos critérios de qualidade exigidos pelos compradores.
Quando não dispersos na atmosfera – ou seja, quando acumulados pelo fabricante – esses gases podem comprometer a qualidade da produção regular, além de danificar a estrutura física da indústria, o que gera o direito do contribuinte ao crédito de ICMS sobre a energia elétrica empregada na produção, independentemente do destino final dos subprodutos gerados