O ICMS, imposto de competência estadual, é constitucionalmente um tributo não-cumulativo. Ou seja, os valores desta exação incidentes em cada operação até chegar ao consumidor final, podem ser compensadas na operação subsequente.
Entretanto, esta regra de creditamento pelo exato valor pago na operação anterior pode ser alterada por regimes de benefícios fiscais implementados pelos Estados e Distrito Federal, como é o caso dos créditos presumidos de ICMS. Nestes casos, invés de se compensar o valor exato deste tributo pago na operação anterior, credita-se de um percentual da própria operação, de modo a gerar uma redução na carga tributária, vez que o crédito presumido é maior do que o valor que efetivamente se creditaria da forma padrão.
Ocorre que o Fisco Federal inclui esses créditos presumidos de ICMS no faturamento das empresas, majorando, portanto, a base de cálculo daqueles tributos incidentes sobre o faturamento – como o caso da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL) e o Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas (IRPJ).
Neste viés, os contribuintes levaram ao Judiciário a discussão de que os créditos presumidos de ICMS não fazem parte do efetivo faturamento da empresa e, que o incentivo fiscal do Estado ao conceder à empresa um crédito maior do que o efetivamente calculado, não pode vir a ser encarado pela União como lucro, de modo que a tributação federal estaria retirando o benefício concedido pelos Estados.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou recentemente este tema no julgamento dos Embargos de Divergência em um determinado processo no PR, após divergência de entendimento entre sua 1ª e a 2ª Turmas, sendo aquela favorável e esta desfavorável ao contribuinte.
Por maioria, fixou-se o entendimento de que a tributação pela União dos benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros da Federação, configura competição indireta entre eles, por um lado concedendo uma redução da carga tributária estadual, mas por outro, majorando a federal.
Ainda, com base no precedente do Supremo Tribunal Federal, que consolidou a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, o STJ descaracterizou os créditos presumidos como lucro, pela intrínseca relação com ICMS – que passa pelas finanças da empresa e vai direto aos cofres-públicos – e, por ser proveniente de legislação infra legal, sob a forma de benefício fiscal.