A alteração trazida pela reforma da legislação trabalhista de forma muito precisa, foi digna de elogios ao firmar o entendimento, quanto à possibilidade de penalizar aqueles que litigam de má fé no âmbito do processo do trabalho.
Desse modo, as partes litigantes de um processo trabalhista, seja Reclamante, Reclamada e testemunhas, devem agir de forma prudente e honesta, não se permitindo atitudes desleais.
Contudo, a reforma trabalhista apesar de inserir multas e consequências as partes, não elencou taxativamente ou mesmo exemplificadamente, quais seriam os deveres dos sujeitos do processo, para que então, fosse possível a aplicação de multa por litigância de má fé.
A aplicação das penas decorrentes da litigância de má-fé apesar de já existir na legislação, e algumas vezes já ser aplicada pelos juízes trabalhistas, eram mais improváveis e remotas quanto à conduta do Reclamante, pois se considera o empregado hipossuficiente em face do empregador, e desse modo, se entendia que requeria uma proteção maior e um amplo grau de acesso à justiça, sendo assim dificilmente penalizado.
Na prática trabalhista a inserção da aplicação desta penalidade, vem sendo amplamente discutida e gerando uma insegurança jurídica, tanto no âmbito dos trabalhadores e empregadores, essencialmente sobre o que seria o conceito de litigar de má fé.
Suponhamos, que um Empregado ajuíze uma demanda visando pleitear horas extras, por efetivamente acreditar que faria jus a tal verba, contudo, durante a instrução processual, o Empregador faça prova em sentido contrário, ao apresentar ao juízo os cartões pontos, que demonstram que houve a jornada de acordo com o contrato de trabalho firmado entre as partes.
Estaria o Reclamante assim litigando de má fé ao pleitear horas extras, já que sequer possuía a real ciência quanto a jornada que realizava, por não estar em posse os cartões pontos?
Ou ainda, suponhamos o caso que o Empregado, acredite fielmente que sofreu um assédio moral por parte de um funcionário do Empregador, e no curso da instrução – seja pela ausência de provas, não consiga reunir comprovações suficientes quanto à ocorrência do seu dano, seria ele litigante de má fé?
É certo que haverá discussão quanto qual conduta realizada pela parte, poderá ser considerada de má fé, já que a legislação trabalhista não trouxe qualquer exemplo, mas apenas o tempo poderá nos revelar a firmeza e aplicabilidade especialmente se considerarmos o dever de boa-fé e lealdade que se espera das partes e intervenientes do processo.
É preciso, cautela na aplicação desta norma pelos magistrados, seja na aplicabilidade da penalização para a Reclamante, Reclamada e principalmente das testemunhas, correndo-se o risco de se exaurir justamente a principal prova no processo do trabalho, consubstanciadora do princípio da primazia da realidade, impedindo o acesso à justiça, previsto na Constituição Federal.