No texto publicado no mês anterior, apreciamos as possíveis consequências penais do inadimplemento de verbas trabalhistas, como salários, FGTS e contribuições previdenciárias.
Vimos que o não pagamento de salários e não recolhimento de FGTS, até o momento, não dão azo a consequências penais.
O mesmo não se pode dizer do não recolhimento de contribuições previdenciárias.
Como referido, há já o artigo do Código Penal: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
E outro artigo do mesmo texto de lei: “Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – Omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços
II – Deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
Inicialmente, cumpre se esclarecer que a ação penal é de responsabilidade do Ministério Público, o que significa que ela é pública (porque de responsabilidade de um ente público) e incondicionada (porque o órgão do Ministério Público atua sem necessidade de autorização ou representação do ofendido).
Para a ação penal ser oferecida basta o relatório final do processo administrativo realizado pela Previdência Social, no qual este órgão detecta a falta de recolhimento ou pagamento, e relaciona os débitos em aberto, corrigidos monetariamente, e com cômputo de juros de mora.
Oferecida a denúncia-crime (que é o nome que se dá à ação penal), o processo prossegue com oferecimento de defesa prévia pelo réu, na qual ele se limita a negar a autoria do crime e pede a produção dos meios de prova que reputar convenientes.
Nos termos do art. 69 da Lei n. 11.941/2009, que regula o REFIS, “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.”
Desse modo, o pagamento das contribuições em atraso extingue a punibilidade do crime, sendo a opção mais interessante para o empresário que se encontrar em tal situação.
Neste caso, o eventual processo penal aberto poderá ter seu curso suspenso, enquanto a dívida previdenciária, devidamente parcelada, segue sendo paga. Ao final, com o pagamento totalizado, o Juiz recebe a informação da autarquia previdenciária, e encerra o processo penal, com a declaração de extinção da punibilidade.
Contudo, caso não ocorra a extinção da punibilidade pelo meio apontado, o processo penal irá seguir seu caminho normal, até eventual sentença transitada em julgado.
Considerando a pena em concreto, que é a pena imposta pelo Juiz, o regime de cumprimento será o aberto (até 04 anos), semiaberto (mais que 4 até 8 anos) e fechado (mais de 8 anos).
Em todas as hipóteses, contudo, não pode haver reincidência, ou seja: o acusado não pode ter sido condenado, anteriormente, pelo mesmo tipo de delito. Se houver sido, o regime de cumprimento será o fechado, desde logo.
Considerando a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade restou firmada a orientação no sentido de que a prisão, para fins de cumprimento de pena, somente é permitida após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, salvo se presentes os requisitos do Código de Processo Penal, quando, então, poderá ser decretada a prisão preventiva.
Assim, embora venha a sofrer eventual condenação pelos delitos de não repasse de contribuição retida, ou não pagamento de sua cota-parte, o empregador tem o direito de recorrer em liberdade, não sendo a pura e simples condenação, ou sua confirmação, motivo para recolhimento à carceragem.