O Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL – é um mecanismo instituído pela União para proteger a competitividade do estado onde o comprador de uma mercadoria reside. O tributo deve ser recolhido pelo contribuinte do ICMS quando há diferença entre alíquota interna do estado de destino da mercadoria e a alíquota interestadual, nas situações em que ocorre a remessa de mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS, em grande parte, contribuintes on-line.
Com a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorrida em 04/01/2022 muitos contribuintes questionaram o início da sua vigência, em razão de normas constitucionais que estabelecem que leis que instituem ou aumentam alíquotas de tributos não detêm vigência imediata.
Em que pese a discussão acerca da Lei Complementar, que regulamentou a cobrança do tributo, publicada em 5 de janeiro de 2022, deva observar a anterioridade para começar a produzir efeitos – ou seja, o imposto só poderia ser cobrado no exercício financeiro seguinte à entrada em vigor da lei, em 2023, para não surpreender o contribuinte, buscando proporcionar maior segurança jurídica à relação jurídico-tributária – em recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal concluíram que a referida Lei não cria nem aumenta tributo e definiu, que em razão da noventena, a legislação deve ser aplicada a partir de 05/04/2023.
A discussão se estendeu desde o ano passado na Corte Suprema e, em 29/11/2023, teve um desfecho.
Os Procuradores das fazendas estaduais comemoram a decisão que foi proferida em desfavor dos contribuintes. Isso porque o julgamento acaba por refletir um posicionamento, de certa forma, político, com o intento de apaziguar a chamada “guerra fiscal” entre os Estados, através de uma repartição mais igualitária do ICMS.
Contudo, a decisão é temerária e grave, por afrontar a Constituição Federal. Isso porque foram escolhidos “trechos” da Carta Magna para justificar o posicionamento da Suprema Corte – em especial, o artigo 150, III, “c” – deixando de ser observado outro dispositivo, que determina expressamente a garantia do contribuinte de ser compelido a recolher o tributo apenas no exercício financeiro posterior à publicação da Lei.