De início, cumpre mencionar que o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – é um tributo de competência dos Estados, que, como o próprio nome sugere, incide sobre operações que envolvam circulação de mercadorias e prestação de determinados serviços.
Devendo-se considerar, para tanto, que “operações” são negócios jurídicos e “circulação” a transferência de titularidade sobre “mercadorias”, estas entendidas como objetos de uma atividade econômica habitual; no que se refere a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, são aqueles que envolvem passageiros, valores, bens e mercadorias; e, quanto a prestação de serviços de comunicação, a presença dos elementos: emissor, mensagem, canal e receptor (PAULSEN, 2020).
A grosso modo, a base de cálculo para a incidência do ICMS é a totalidade da operação, incluindo todas as despesas assessórias que compõe o valor cobrado do adquirente.
Sendo relevante mencionar que, desde 2017, existe entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (STF) em sentido inverso, de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, haja vista que o PIS e COFINS possuem como base a receita ou o faturamento da empresa e, segundo a tese que se firmou na Suprema Corte, o ICMS não está incluso no faturamento da empresa, sob pena de se afirmar que as empresas faturariam ICMS.
Nesse sentido, a maioria dos tributaristas defendem que se o ICMS não incide sobre a base de cálculo do PIS e COFINS, o mesmo deve ocorrer em sentido contrário.
Além do que, a lei especializada (Lei Kandir) não prevê nem comporta a integração do PIS/Cofins na base de cálculo do ICMS, haja vista se tratar de imposto incidente, como visto acima, sobre o valor global da operação na venda de mercadoria ou no fornecimento de serviço.
Todavia, o que se tem na prática é que a maioria dos tribunais estaduais se posicionaram de forma negativa ao contribuinte, no sentido de que é possível a incidência do PIS/Cofins sobre a base de cálculo do ICMS.
O que resultou em diversos recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que resolveu suspender todas as causas que tratem sobre a matéria até que se decida sobre a possibilidade de incidência da PIS e COFINS na base de cálculo do imposto.
Para além disso, vale destacar que o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, ainda que em minoria diante dos demais tribunais, já se posicionou de forma favorável ao contribuinte: “Se o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar faturamento ou receita e não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, pois repassado ao Fisco estadual, reconhece-se, pelo mesmo vetor, a impertinência de inclusão dos tributos federais, repassados ao Fisco Federal, sobre o imposto estadual”.
Reacendendo a discussão sobre a matéria e aumentando a ansiedade das empresas por uma decisão favorável no STJ.