No último dia 13/05/2021, chegou ao fim o julgamento da denominada “tese do século”, que discutia a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, na qual, considerando o grande impacto econômico, o Supremo Tribunal Federal – STF limitou a eficácia retroativa da decisão e por consequência, a sua abrangência.
O caso tramitava desde 2007, movido por uma empresa de importação e exportação, a qual arguiu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição do PIS, pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita.
No referido julgado, o STF ponderou que o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
Na primeira decisão proferida em 15/03/2017, o STF deu provimento ao recurso para fixar a tese de que o “ICMS NÃO integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS”, e deu ao julgado repercussão geral, ou seja, com eficácia para todos aqueles que não fazem parte do processo. Com isso, possibilitou que todas as empresas tributadas com o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS buscassem na via judicial o ressarcimento do valor pago.
Ocorre que, no último dia 13/05/2021, o STF limitou o período para busca do ressarcimento das tributações lançadas em desacordo com a Constituição Federal, fixando a tese de que, aqueles que entrarem com ação judicial ou administrativa após 15/03/2017, só poderão retroagir a restituição do ICMS destacado na nota até esta data (15/03/2017).
Contudo, ponderou que as empresas que propuseram ações judiciais e administrativas protocoladas até 15/03/2017 – data da sessão do 1º julgamento, poderão contestar os indébitos anteriores à 15 de março de 2017, portanto, terão direito de reaver os valores pagos anteriores a essa data, limitado ao período de 05 anos anteriores à propositura da ação (prazo prescricional).
Assim, houve a limitação temporal, fixando dois períodos para duas situações distintas, conforme abaixo ilustrado:
| DATA DO PROTOCOLO | LIMITAÇÃO | PERÍODO DE RESSARCIMENTO | |
| AÇÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS | ANTERIOR À 15/03/2017 | RETROAGE | Todo o período, limitado aos 05 anos anteriores a distribuição da ação. |
| AÇÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS | POSTERIOR À 15/03/2017 | NÃO RETROAGE | Apenas o período a partir de 15/03/2017. |
E, ainda, o STF fixou o entendimento de que o ICMS que comporta o ressarcimento é o DESTACADO NA NOTA, e não o ICMS pago.
A restrição do período de ressarcimento do indébito foi necessária para evitar uma crise fiscal, tendo em vista que, se a decisão retroagisse para os períodos anteriores à 2017, a União perderia mais de R$ 250 bilhões. Fator que, aliado com o momento pandêmico, ensejou na modulação dos efeitos do julgamento para garantia da governabilidade, como ponderou o Ministro Luiz Fux.
Todavia, cumpre esclarecer que as ações propostas antes de 2017, são as de maior valor envolvido, a exemplo cita-se o caso da Petrobrás, a qual receberá cerca de R$18 bilhões.
De toda sorte, em que pese a limitação temporal, o reconhecimento de que o “ICMS destacado na nota NÃO integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS”, é de grande valia para as empresas, já que confirma o direito ao indébito dos valores pagos de forma indevida e inconstitucional à União, em conformidade com o período especificado acima.