O Diferencial de alíquota de ICMS – ou apenas DIFAL – é um mecanismo instituído pela União para proteger a competitividade do estado onde o comprador de uma mercadoria reside. Isso porque o DIFAL deve ser recolhido pelo contribuinte do ICMS quando há diferença entre alíquota interna do estado de destino da mercadoria e a alíquota interestadual, nas situações em que ocorre a remessa de mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS, em grande parte, compradores on-line.
Em resumo, ocorre quando há remessa de mercadoria, pelo vendedor, a consumidor final não contribuinte (compradores de fora do estado em que a mercadoria é remetida), sendo que a questão é bastante atual diante do comércio eletrônico que se intensificou durante a pandemia.
Assim, toda vez que uma empresa faz o recolhimento do ICMS, ela é obrigada a calcular e efetuar o pagamento do DIFAL das vendas que realizou para fora do estado em que está estabelecida. Dessa forma, o estado onde o consumidor final se encontra recebe o valor do diferencial de alíquota e, assim, a arrecadação do ICMS se torna mais equilibrada entre as unidades federativas. Importante frisar que as empresas optantes do Simples Nacional não são obrigadas a efetuar tal recolhimento.
O tema é polêmico especialmente porque está ligado diretamente à arrecadação tributária dos estados – a chamada “Guerra Fiscal”, já que cada ente estatal busca obter maior arrecadação – o que, consequentemente, gera impactos na economia.
Em 2021, o STF declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL da forma que vinha sendo realizada e determinou que o Congresso Nacional editasse uma lei no ano de 2021 para sanar a ilegalidade. Ocorre que esta lei (Lei Complementar 190/2022) foi sancionada apenas em 05/01/2022 e, diante de previsão constitucional – Princípio da anterioridade anual – o imposto só poderia ser cobrado no exercício financeiro seguinte à entrada em vigor da lei, ou seja, apenas em 2023. Essa regra serve para não surpreender o contribuinte quando há instituição ou aumento de tributo ou alíquota, buscando proporcionar maior segurança jurídica à relação jurídico-tributária.
Tem se verificado na prática que os Fiscos estaduais estão por vezes desrespeitando o que prevê a Constituição e forçando a exigência do DIFAL já no ano de 2022. Diante deste cenário, foram ajuizadas inúmeras medidas judiciais, inclusive perante o STF, visando a manutenção do que dispõe a Constituição, a fim de garantir a segurança jurídica dos contribuintes, os quais vêm adotando providências legais e preventivas visando impedir o lançamento do DIFAL no exercício financeiro de 2022.
Por ora, o tema segue sem solução definitiva, contudo, temos acompanhado o posicionamento do Poder Judiciário no sentido de concordar com a posição do contribuinte e manter o que determina a Constituição.
Podemos citar como exemplo, no âmbito do Estado do Paraná, recente decisão liminar que firmou o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS deve ocorrer somente em 2023, e não em 2022. Por ora, a decisão está pendente de recurso ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, contudo, é um avanço em relação ao tema.
Ainda, no Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça decidiu há poucos dias que o DIFAL de ICMS no comércio eletrônico só deve ser exigido no ano de 2023, devendo ser respeitada a anterioridade anual prevista na Constituição Federal. A decisão, proferida em favor de uma Importadora, foi unânime entre os desembargadores daquele Tribunal e traz consigo um excelente precedente às empresas que possuem estabelecimentos em outros estados e vendem mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS.
Resta-nos aguardar a evolução do tema perante os Tribunais Superiores, porém, preventivamente, recomendamos aos clientes que verifiquem a exigência do DIFAL pelos estados para os quais remetam mercadorias a consumidores finais e quais os efetivos reflexos econômicos e operacionais decorrentes da cobrança do DIFAL, a fim de avaliarem a viabilidade da discussão judicial dessa exigência indevida à sua empresa e que está ganhando cada vez mais força nos Tribunais.